我们的古人特别强调工欲善其事，必先利其器，大概就是这个道理。

在该处，OP曲线变成几乎垂直，这意味着社会分配以牺牲更不利群体的基本善为代价，极度偏向更有利群体。但是，罗尔斯强调，差别原则与在不确定情况下进行决策的最大最小规则（the maximin rule）是非常不同的，并在后者使用了规则（rule）一词，以与差别原则中的原则（principle）相区分。

相反地，从较高的平等—正义线向较低方向的移动，则表示更不利群体的基本善被减损。比如说，从B点向右下方往F点方向移动，则每1个单位的MAG的增量伴随着大于1单位的LAG减损，基本善总和小于边沁点。后者可以说从休谟和斯密等古典功利主义者一直传承至像森和豪尔绍尼。差别原则在政治和法律领域应用的最显著的实例可以举出税收制度或者税法的设计方案，是采取平均税制还是累进税制、遗产税的轻重程度如何把握等等，都会对贫富差距产生影响。因为，对于在合理的人（reasonable person），即便在环境迫使他们不得不以牺牲自身利益为代价时，也会承诺履行那些关于公平合作条款的原则。

[62] 在《正义论》中，互惠性概念只是作为差别原则的一个优点被提及，并未被置于特别重要的地位。罗尔斯坦言，对最大最小原则存在一个普遍的误解，即认为该原则是基于对不确定性的极端厌恶的假设，尽管正义论在描述方面的缺陷是形成这一误解的根源之一。这些程序还能实现公正审判的价值吗？与此同时，在法庭审理之外的活动中，特别是控辩双方在庭外围绕着认罪、量刑、赔偿等问题展开的非正式协商活动中，程序正义应当如何体现呢？尽管对于上述庭前追诉活动和庭外协商活动，法院都会进行一定的司法审查，但是，在法庭审理基本上流于形式的情况下，这种程序如何符合最低限度的程序正义要求呢？ 由此看来，传统程序正义理论无论是对庭审之外的争议解决活动，还是对庭审之前的刑事追诉活动，都缺乏基本的解释力。

这在不同程度上体现了程序正义的要求。但是，在那些没有第三方参与的程序中，这种程序正义理论还能适用吗？尤其是在刑事诉讼中，无论是侦查程序还是审查起诉程序，都不具有基本的诉讼构造，而具有刑事追诉程序的性质。即便是在高度强调处分主义的英美，法院对于控辩双方所形成的认罪协议，也要审查这种认罪的自愿性、明智性以及是否具备基本的事实基础。尤其是在刑事诉讼法领域，经过多次法律改革，立法者加强了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，使其在越来越多的程序环节获得辩护律师的帮助，并在庭前会议、一审程序、庭外调查、二审程序、死刑复核程序中扩大了被告人参与裁判过程的机会。

这种为双方所接受的实体结果，完全是控辩双方自由选择和诉讼妥协的结果。在协商性司法程序中，作为被裁判者的控辩双方，通过对话、协商和达成妥协，来直接塑造案件的诉讼结果，这本身就使得各方成为自身利益和命运的主宰者，成为平等的诉讼主体，其人格尊严获得司法机关的尊重。

在这一课题的研究上，过去一直存在着程序工具主义与程序本位主义两大学术流派。因此，所谓的控辩协商，主要局限在对量刑问题展开谈判并作出妥协，由此又被称为量刑协商。又如，在我国刑事诉讼制度中，被追诉者一旦认罪认罚，就等于放弃无罪辩护的机会，也放弃获得法院正式审判的机会，而选择一种快速的量刑审理程序。在一定程度上，对抗性的程序正义较为关注被裁判者对诉讼过程的参与和控制，而协商性的程序正义则更为重视被裁判者对自身诉讼权利的自由处分，以及对有利诉讼结局的塑造和控制。

从实质上看，协商性的程序正义理论并不是对传统程序正义理论的否定或取代，而属于一种必要的理论发展。2. 弃权的自愿性 被追诉者一旦放弃公正审判的权利，即通常意味着失去全面参与诉讼过程的机会，甚至失去获得无罪裁判的机会。在刑事和解程序中，被害方与被告方达成刑事和解协议的，司法机关也会尊重他们的和解协议，按照简便快捷的方式作出司法裁判。但是，这种诉讼结局也必须具有基本的事实根据，并符合法律的外在限制，而不能超越实体法和证据法所设定的底线。

在此情况下，我们不应以传统程序正义理论来否定协商性司法程序的正当性，而应根据协商性司法的经验事实，来反思传统的程序正义理论，对这种理论的局限性加以讨论，在此基础上提出新的程序正义理论。在认罪认罚程序中，我国法律从多个方面确保被追诉者认罪认罚的自愿性：一是确保被追诉者的自由选择权，司法机关在告知诉讼权利和认罪后果的情况下，尊重其自愿认罪认罚的权利。

而对于正处于改革试点之中的合规不起诉制度，也可以以协商性的程序正义为标准，来保证涉案企业获得最低限度的公正对待。关键词：对抗性的程序正义。

从实际效果上看，协商性程序正义理论具有功利主义哲学的根基。如果说在对抗性司法程序中，被裁判者是基于对诉讼对抗过程的参与而获得诉讼主体资格的话，那么，在协商性司法程序中，被裁判者则是基于对话、协商和妥协而获得了诉讼主体的资格。这显然说明，即便在普通审判程序中，对于围绕无争议事项所展开的形式化审理程序，仍然可以适用协商性程序正义标准。功利主义哲学的核心理念是实现最大多数人的最大幸福。这里所说的可收益性，不是实体利益上的收益，而是通过避免不必要的诉讼争执而带来的程序互惠。被追诉者如何自由自愿地放弃无罪辩护权，有效地与检察机关召开量刑协商，并获得法院司法救济的机会，这是认罪认罚程序所面临的主要难题。

至少，在司法机关与未成年人展开诉讼合作的场合，协商性的程序正义可以成为评价这种程序是否公正的主要标准。刑事处理协议则意味着被害方提出对被追诉者予以宽大刑事处理的建议，包括建议检察机关不起诉，建议法院作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁决，等等。

在两种协商性司法程序中，这种最低限度的参与性得到了程度不同的体现。相比之下，协商性的程序正义也关注被裁判者的诉讼参与，但由于控辩双方不存在诉讼立场的对立，因此，这种参与包含着非对抗性参与和说服裁判者这两个环节。

这种理论指引作用除了可以适用于认罪认罚程序和刑事和解程序外，还可以被延伸适用于其他非对抗性程序之中。在法哲学中，凡是要作出一项可能对人的利益产生影响的法律决定，不论是制定法律、确立公共政策、作出行政决定，还是裁决司法案件，都会面临如何维护程序公正的问题。

但作为一种回报，放弃诉讼参与机会的被告人，却有可能因为法院的宽大刑事处罚，而在裁判结果上获得明显的收益。这就大大限制了控辩双方量刑协商的范围，使得认罪认罚的被告人受到有效激励的幅度受到很大限制。前者与功利主义哲学有着密切的联系，主张法律程序只是保障实体法实施的工具，程序正义只有在有助于发现事实真相的情况下，才具有正当性。正因为如此，我们可以将协商性的程序正义视为一种有限度的纯粹程序正义。

这些制度安排都体现了可弃权性的价值要求。二是有助于实现结果公正的好结果效应。

例如，被追诉者尽管在书本法律上享有不被强迫自证其罪的特权，但在现实中却不享有保持沉默的权利，而负有如买回答讯问的义务，保持沉默以及作无罪辩解有可能被视为认罪态度不好，甚至被作为从重处罚的情节。例如，美国联邦宪法所确立的正当法律程序以及与此相关的宪法性权利，都是可以放弃的。

在法庭审理阶段，法官宣读庭前会议报告，对于控辩双方达成合意的事项，采取省略和简易的庭审程序，而对于控辩双方存在争议的事项，则采取实质性的法庭审理。检察机关对犯罪事实的证明面临困难，面临着部分指控难以成立的风险。

所谓的任何人不得担任自己案件的法官、裁判者要听取双方的陈述、判决书要陈述理由控辩双方的平等武装、控方承担证明责任、疑义时作有利于被告人的解释等所体现的无非是基于诉讼对抗的程序正义。假如一种权利是不可放弃的，享有该项权利的人要被迫行使该项权利，那么，这种权利就失去了权利的应有之义。我们也不能仅仅重视倾诉的重要性，而忽略胜诉的重要意义。二是司法机关对和解协议进行审查。

作为我国法律确立的两种协商性司法程序，认罪认罚程序和刑事和解程序都包含了控辩双方的对话、协商和妥协机制，被追诉者供认了被指控的犯罪事实，双方放弃了诉讼对抗，而在平等对话的前提下，通过互谅互让的谈判过程，来寻求利益的切合点。当然，被告人有权作出程序反悔，辩护律师也可以作出无罪辩护，或者对量刑建议提出异议。

他认为这种程序正义可以在赌博过程中得到实现，但刑事审判只能实现一种不完善的程序正义。这种附条件不起诉带有不起诉协议的性质，检察机关设置一定的考验期，对未成年嫌疑人进行监督考察，责令其遵守法律法规并接受特定的监督考察义务。

被追诉者的实体收益就是在基准刑基础上降低30%以下甚至40%以下幅度的宽大处理。首先来看认罪认罚程序的正当性问题。